Los Desafíos del Ciberproceso en Tiempos del COVID-19

Junio 2020 | Ángel Valencia1 | Chile

La pandemia del COVID-19 nos expulsó de las salas de audiencia y las transformó en un espacio peligroso. Las salas en las que acostumbrabamos discutir sobre crímenes y delitos -muchos de ellos violentos y escabrosos- en compañía de sus posibles autores, quedaron vacías por la amenaza más temible de un virus invisible y cruel.

Ante esta realidad, hemos podido recurrir a la tecnología de videoconferencia, para mantenernos comunicados, y reunirnos en salas de tribunales que existen sólo en un mundo virtual. Hace 20 años atrás, esto no habría sido posible.

Sin embargo, han surgido voces críticas respecto de la compatibilidad del empleo de estas tecnologías para el desarrollo de estas audiencias, con el derecho a un juicio oral y público y las exigencias del debido proceso. ¿Las tecnologías de videoconferencia son, entonces, la perdición del sistema de justicia oral, o podrían permitir salvarlo?

Así como la incorporación de nueva tecnología a nuestro trabajo cotidiano no constituye un fin en sí mismo, la oralidad tampoco lo es para los distintos sistemas procesales. El proceso penal chileno es oral, porque el legislador ha querido realizar de mejor modo los principios de publicidad de las actuaciones judiciales, de inmediación y de economía procesal, que son los fines perseguidos. No debe olvidarse que un proceso judicial puede ser justo y respetuoso de las exigencias del debido proceso, con independencia de que sea predominantemente escrito u oral.

Hechas estas aclaraciones, la pregunta a responder es si acaso la circunstancia de que los intervinientes y los testigos no se congreguen en una misma sala para el desarrollo del juicio o de las audiencias preliminares, y se comuniquen entre sí valiéndose de la tecnología de videoconferencia, afecta necesariamente estos principios de transparencia, inmediación judicial y vigencia del derecho a un debido proceso que el legislador ha querido realizar:

◼︎ Respecto de la publicidad, la respuesta es casi obvia: una comunicación por videoconferencia en vivo puede difundirse empleando Internet, con una masividad que la disponibilidad de bancas de una sala de audiencias no permite. La barrera de la distancia geográfica se derriba, y se reemplaza por una relacionada con el acceso a los medios tecnológicos necesarios. Las mismas preguntas sobre cuánta publicidad es necesaria, para no afectar innecesariamente la honra y privacidad de los intervinientes y el derecho del acusado a ser tratado como inocente, siguen vigentes.

◼︎ En lo referido al principio de contradicción, la calidad de la comunicación y el control de ella son los factores críticos. La posibilidad de contraexaminar eficazmente y de controvertir los argumentos de la contraparte están íntimamente ligados con la calidad de la comunicación en la videoconferencia. El límite no está impuesto, entonces, por la tecnología propiamente tal, sino que por la calidad de la misma a la que tengan acceso los intervinientes. Debe definirse un estándar mínimo de calidad de la transmisión de audio y sonido para que un debate aceptable sea posible. Ese estándar debiera ser comunicado a los intervinientes, fijarse criterios objetivos respecto del estado del mismo, y contarse con un sistema de control técnico que permita advertir al tribunal cuando éste falla y el origen de esto último.

◼︎ Llegamos, entonces, al principio de inmediación judicial. Cualquier método que sustituya la comparecencia física de los intervinientes en una sala de audiencia para la realización del juicio oral, por ejemplo, debe (i) permitir a todo testigo escuchar lo que se le pregunta, (ii) asegurar que no está siendo asistido o presionado por terceros durante el interrogatorio, (iii) permitir que se le exhiba prueba para su reconocimiento o realizar demostraciones, y (iv) asegurar que el tribunal esté escuchando y viendo adecuadamente su declaración, entre otras circunstancias. Sin embargo, existen actuaciones probatorias que no podrán reproducirse con la misma confiabilidad: el reconocimiento de objetos y de personas (el acusado, generalmente); las preguntas previas de acreditación de tales reconocimiento tomarán una relevancia aún más crucial. No advertir estas limitaciones podría derivar en que la prueba testimonial se asemeje a una parodia, cuyas deficiencias comiencen a suplirse con el prejuicio.

◼︎ Respecto del ejercicio del derecho a defensa, la comunicación por videoconferencia no puede implicar, de modo alguno, un obstáculo para el diálogo libre durante las audiencias entre defensor e imputado (o acusado). Sin embargo, basta para evitar este impedimento, que ambos se encuentren juntos en una misma sala, y esto no tiene que ver con la tecnología de videoconferencia en sí misma, sino que con la habilitación de salas apropiadas para ello en los centros de detención.

◼︎ Un punto especial merece la incorporación de la tecnología de videoconferencia en la litigación ante los los tribunales superiores de justicia. Ella puede contribuir de manera positiva a un mejor acceso a la justicia de quienes viven en ciudades distintas de las que son sede de Cortes de Apelaciones o de la misma Corte Suprema, pues el costo de traslado de sus abogados de confianza constituye una barrera de acceso a los recursos procesales.

◼︎ Por último, ¿podrá decretarse una orden de detención para forzar la comparecencia de un imputado o acusado que no se presentó (“conectó”) en tiempo y forma a una audiencia por videoconferencia a las que estaba “citado”? En abstracto, no habría límites fácticos o tecnológicos para ello: si no se ha justificado oportunamente la imposibilidad de conexión, el imputado o acusado podría ser detenido para ser trasladado a una sala del tribunal en la cual esté disponible la tecnología necesaria para que comparezca forzadamente. Sin embargo, aquí existe un obstáculo legal: las medidas de apremio no pueden ser interpretadas por analogía y son regidas por el principio de legalidad, y estimamos que una citación para contactarse virtualmente no fue considerada por el legislador, por ejemplo, al establecer los artículos 33 y 123 del Código Procesal Penal chileno.

Hace 20 años, esto no habría sido posible. La tecnología de videoconferencia puede salvar el proceso penal oral y público, pero para ello debe emplearse considerando cuáles son las actuaciones en las cuales contribuye a una mejor realización de los principios que informan el procedimiento (como la publicidad) como aquellos que puede amenazar seriamente (como la inmediación judicial, respecto de la prueba testimonial).

En un escenario que se parece más a una novela de Azimov que a un proceso kafkiano, no sería razonable que la calidad del WiFi disponible pase a ser un elemento a considerar al momento de evaluar una propuesta de procedimiento abreviado.

Las crisis no sólo acarrean peligros: también traen consigo oportunidades. A su vez, en materia de tecnología, lo que era imposible ayer es posible la próxima semana.

La distancia geográfica entre el domicilio de las partes y sus abogados, y la ciudad que sirve de asiento a la Corte de Apelaciones respectiva o la Corte Suprema, ha sido una barrera natural de acceso a la justicia. La tecnología de videoconferencia -pandemia de COVID-19 mediante- permitirá vencer esa limitación centenaria.

No obstante, las soluciones del ayer suelen convertirse en los problemas del mañana. Por ello planteamos en la primera parte de esta columna, que debían agotarse los esfuerzos por fijar estándares de interconexión y de control de su calidad, que permitan evitar que las dificultades de comunicación sustituyan a la distancia geográfica dentro del listado de factores a considerar, cuando abogados y clientes debamos decidir entre poner término a la causa mediante un acuerdo (que pueda implicar, incluso, autoincriminación del representado), o ejercer el derecho a un juicio oral y público.

Pero reducir los costos de la comparecencia ante los tribunales superiores de justicia, está lejos de ser la única oportunidad de mejora de procesos que se abre con la aceptación de la tecnología de videoconferencia en los procedimientos judiciales. El que no se hayan advertido aún las oportunidades evidentes que ofrece esta tecnología en otros ámbitos de la justicia es, posiblemente, un indicio de que esta nueva forma de comunicarse entre los intervinientes se introduce no por influjo modernizador, sino como una necesidad originada en la pandemia.

Existen otras actividades en las cuales urge emplear esta tecnología a la brevedad posible, sin mayor dilación. Entre otras, se encuentran las siguientes:

◼︎ Resulta inexplicable que los abogados sigamos obligados a concurrir personalmente a los recintos carcelarios, y que no estén los medios disponibles para la comunicación por videoconferencia con nuestros representados (al menos como alternativa). Los motivos de seguridad del centro de detención, y de prevención del riesgo de contagio de los imputados privados de libertad, sus abogados y el personal penitenciario son evidentes; una posible justificación económica en la demora no tendría respaldo en los números en el corto plazo, si se aprecian todos los costos involucrados.

◼︎ Tampoco existe una explicación razonable para que los fiscales y los abogados (defensores o querellantes) no estemos sosteniendo las entrevistas propias de nuestra actividad profesional, de forma regular y permanente, por videoconferencia. No hay ninguna razón que justifique postergar estas reuniones hasta el cese de la pandemia (como ha ocurrido en en algunos casos), en lugar de reemplazarlas por comunicación por Meet, Zoom u otra aplicación similar.

◼︎ Asimismo, las declaraciones que se prestan ante los fiscales del Ministerio Público por testigos pueden también recepcionarse por esta vía, que permite incluso la posibilidad de grabarlas e incorporarlas a la carpeta de investigación (sin perjuicio de su necesaria escrituración).

◼︎ En el ámbito de la justicia de familia, recurrir a la videoconferencia para hacer posibles las entrevistas que sostienen los consejeros técnicos es también posible en tiempos de pandemia, cuando las partes cuenten con los recursos computacionales necesarios. Hacer este esfuerzo resulta preferible -que duda cabe- a prescindir de este Informe.

◼︎ En las instancias de mediación, también es posible instar de modo “online” por una solución de mutua conveniencia para las partes en conflicto en múltiples materias, siempre y cuando este recurso tecnológico no entorpezca la necesaria igualdad de condiciones.

◼︎ En las etapas de conciliación obligatoria, también es posible la interacción en vivo entre el tribunal y las partes, en todo tipo de procedimientos en los cuales la comparecencia representado por abogado sea obligatoria.

El listado es enorme, y vayan estas solo como ejemplo. La prevención del riesgo de contagio no es la única ventaja evidente; con el tiempo, encontraremos otras utilidades -y desarrollaremos otros métodos- que aún no podemos prever (¿hologramas?). Probablemente quienes planearon la “Tabla de Emplazamiento” como una solución, no podían prever las capacidades del correo electrónico.

Para terminar:

Los abogados creemos saber un poco de todo (y actuamos en consecuencia). Sin embargo, no cabe duda que de epidemiología y enfermedades contagiosas solemos saber menos que de Derecho. Estoy seguro de que coincidiremos en que es imposible que yo transmita a usted el virus de esta pandemia a través de este documento electrónico; no obstante, me declaro incompetente para definir cuáles son las condiciones más seguras (con menos riesgo de contagio) para comunicarle este mismo mensaje, presencialmente, en una sala de audiencias.

Las condiciones sanitarias para el regreso a las salas de audiencia, más que un mero asunto jurídico, debieran ser delineadas por profesionales de la salud expertos, a quienes debería recurrirse para que propongan los estándares para que ese retorno sea seguro para todos. Conocidos esos límites, podremos determinar de qué forma adaptamos (o modificamos) los procedimientos. La decisión adoptada hace algunos días atrás por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso de suspender los juicios orales mientras no se cuente con un protocolo de seguridad aprobado es, entonces, una decisión que apunta en la dirección apropiada.2

Las condiciones en las cuales se puede evitar el contagio en una audiencia judicial no pueden depender del buen criterio del administrador del tribunal: resultaría más apropiado que se encargue a una Comisión de Expertos en Prevención y Control de Enfermedades Contagiosas la definición de las condiciones necesarias para que ello sea posible a nivel nacional. Ojalá el Pleno de nuestro máximo tribunal (con la Fiscalía Nacional del Ministerio Público, en el caso de los procedimientos penales) tome nota de la forma como se ha abordado este tema, por ejemplo, en el proceso de retorno a las prácticas de los deportistas profesionales en los países desarrollados.

Durante este momento difícil, el buen criterio y el sentido común no son suficientes. Poner la salud por delante implica adoptar decisiones como esta con apoyo profesional y especializado.

Artículo publicado originalmente en http://enestrado.com.


1 Abogado por la Universidad de Chile en 1996. Obtuvo una Maestría en Derecho con Especialización en Litigación Oral por la California Western School of Law (Estados Unidos) en 2015. Actualmente ejerce la profesión como abogado litigante en Santiago de Chile. Entre 2002 y 2006 se desempeñó como Fiscal en el Ministerio Público de Chile. Anteriormente, trabajó en la Unidad Coordinadora de la Reforma Procesal Penal en el Ministerio de Justicia (2000-2002). Desde el año 2000 a la fecha, ha capacitado a cientos de jueces, abogados, fiscales y defensores públicos en Litigación Oral y Proceso Penal en Chile, México, Paraguay, República Dominicana y Argentina. Es cofundador de Proyecto ACCESO. Atendida su calidad de abogado litigante y exfiscal, ha tenido miles de causas a su cargo y comparecido en cientos de audiencias y juicios orales.

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